Por Luciana Grili

23/02/2011 – O STF (Supremo Tribunal Federal) pode julgar nos próximos dias o pedido de liminar em ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pelo setor de embalagens contra a cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS). A ação foi ajuizada pela Abre (Associação Brasileira de Embalagens), que representa cerca de 300 empresas. No dia 4 de fevereiro, a ação foi julgada pelo relator, ministro Joaquim Barbosa, que entendeu que deve incidir ICMS sobre a produção por encomenda de embalagens, só que o julgamento foi interrompido por um pedido de vista da ministra Ellen Gracie - que é também relatora de ação semelhante que está para ser julgada pelo Supremo.

A diretora executiva da Abre, Luciana Pellegrino, confirmou que o assunto estava na pauta do STF nesta quarta-feira (23), mas não quis se posicionar ainda sobre o assunto. Ela disse que prefere aguardar a decisão do STF. Até o momento, o Supremo Tribunal Federal ainda não se posicionou.

A decisão sobre o tipo de imposto que deve incidir sobre a atividade de venda de embalagens está em discussão no STF, desde o ano passo. Este é um assunto polêmico e o momento pode ser decisivo do ponto de vista tributário.

A questão tem gerado grande repercussão no meio jurídico. Segundo o advogado tributarista, Marcelo Viana Salomão, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia e especialista no assunto, a ação requer o reconhecimento da incidência do ICMS, pois trata-se de nítida fabricação e venda de mercadorias. O fato de o processo industrial conter uma etapa de composição gráfica não altera a natureza das embalagens, que é de mercadoria. Segundo Marcelo, existem embalagens sem composição gráfica, o que não altera a condição de mercadoria de uma embalagem. “A aposição de um trabalho gráfico em uma embalagem não tem o condão de transformá-la em prestação de serviço, ela continua sendo uma embalagem”, comenta.

Para o advogado, o raciocínio desenvolvido nas ADIs em questão, ao invés de afrontar o entendimento hoje firmado no STJ, “que é favorável à incidência do ISS sobre composição gráfica, tenta demonstrar que a fabricação de embalagens é atividade que não configura prestação de serviços, mas operações de circulação (venda) de mercadorias, tributáveis, portanto, pelo ICMS”, explica Salomão.

A ADIN em questão pede ao STF a declaração de inconstitucionalidade – sem redução de texto – da interpretação pela qual a norma contida no item 13.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS, veiculada pela LC 116/03, que incidiria sobre a atividade de fabricação e circulação de embalagens. “Não se objetiva a declaração de inconstitucionalidade de uma norma e sim de uma interpretação sobre as normas em questão”, complementa.

O principal argumento utilizado nas ações parte do princípio de que o serviço de composição gráfica configura-se como mera etapa intermediária (atividade-meio) na fabricação da embalagem ou do produto gráfico e que o objeto principal da operação é venda desses bens, razão pela qual se justifica a incidência do imposto estadual.

O advogado explica que do outro lado da ação estão os grandes municípios. Eles entendem que uma vez inserida a personalização nas embalagens, através de composição gráfica, que a tributação passaria a ser do ISS,  já que composição gráfica é um serviço.

Ainda de acordo com Salomão, alguns municípios vêm cobrando ISS e os Estados continuam cobrando usualmente o ICMS. “Em decorrência disso, as indústrias de embalagens estão sendo cobradas em duplicidade, por Municípios e Estados, cada qual com seu imposto, para a mesma situação fática”, diz.

Sobre a polêmica, Marcelo Salomão defende, no entanto, que a atividade trata-se de uma nítida venda de mercadoria, cuja função é ser embalagem. “O fato da embalagem ser personalizada não a descaracteriza da condição de mercadoria. Trata-se de um produto industrializado para ser vendido, e sobre a venda de mercadorias não há dúvidas: o que incide é ICMS”, reforça.